A) Giriş

​

Günümüzde, modern anlamda Uluslararası Deniz Taşımacılığında kullanılan ve konşimentolardan kaynaklanan uyuşmazlıkların çözülmesi; genellikle uluslararası yargı yetkisini veya mevzu bahis konşimento altında çıkacak herhangi bir uyuşmazlığın dünyanın farklı yerlerindeki tahkim yargılamaları ile çözülmesini kararlaştıran çarter parti anlaşmasındaki maddelere atıf yapmak sureti ile gerçekleşmektedir.

 

Bu durumun yaratmakta olduğu en büyük problem ise konşimentoyu elinde bulunduran ancak çarter parti anlaşmalarına taraf olmayan 3.kişiler bakımından görülmektedir. Çünkü çarter parti anlaşmasına taraf olmayan fakat konşimentoyu elinde tutan kimseler, çarter parti de kendilerine konşimento ile birlikte sunulmadığı müddetçe, çarter partinin içermiş olduğu maddeleri ve şartları bilemeyecekler ve dolayısıyla münhasır yargı yetkisi ve farklı bir ülkede gerçekleşmesi gereken tahkim yargılaması gibi maddelerden uyuşmazlığı yetkili olduklarını düşündükleri mahkemelere taşıyana kadar haberdar olamayacaklardır.

 

Bu tür kayıtlardan bu kadar geç bir zamanda haberdar olunmasının sebebi ise Uluslararası Deniz Ticaretinin kendi doğası gereğidir. Bilindiği üzere, çarter parti sözleşmesine taraf olmayan ancak konşimentoları, emtiaların teslimini almak için, elinde bulundurması ve bunu taşıyıcıya sunması gereken 3.kişilere bu belgelerin transferleri banka yolu ile gerçekleşmektedir. Bu yüzden de bu evrakların çarter partiye taraf olmayan ancak emtiaları teslim alacak olan 3.kişilere ulaşması doğal olarak emtiaların fiziki şekilde tahliye limanına ve dolayısıyla bu 3.kişilere ulaşmasından daha hızlı olacaktır.

​

Uluslararası hukukta kabul edilmiş ve benimsenmiş olan iyi niyet ilkesi gereği emtiaların kendisine hasarsız olarak teslim edileceğini düşünen çarter partiye taraf olmayan 3.kişiler, çarter partide yer almak sureti ile münhasır yargı yetkisini veya tahkim yargı yetkisini belirleyen kayda atıf yapan konşimento maddesini, bankadan bu evrakları teslim aldıkları anda görmüş olsalar bile, bu klozlar üzerinde pazarlık etme şansları olmaksızın, kabul etmek durumunda kalacaklardır. Bu sebeple, emtiaların bu 3.kişilere beklenmedik bir biçimde hasarlı şekilde teslim edilmesi durumunda konşimentodaki çarter partiye atıf yapan ilgili madde tarafından, 3.kişinin taraf olmadığı çarter partide münhasır yargı yetkisini ve tahkim yetkisini belirleyen kayda yapılan atıf geçerlilik kazanacak ve bu 3.kişiler haklarını aramak amacı ile yargı yolunu kullanmak istediklerinde, kendilerini ikamet etmiş oldukları ülke ile veya uyuşmazlık konusu olay ile hiç alakası olmayan farklı bir yerde dava açmak veya tahkim yoluna gitmek sıkıntısı ile karşı karşıya kalabileceklerdir.

 

Bu konu hakkında Türk Mahkemelerindeki genel yatkınlık ise bu tür bir tahkim veya münhasır yargı yetkisi kaydı içeren bir konşimentonun mevcut olması durumunda gerek 3.kişilerin çarter partiye taraf olup olmadıkları gerekse de konşimento ve çarter parti arasında gerçekleşen bu atıf durumunun hukuka uygunluğu incelenmeksizin davanın yetkisiz yerde açılmasından bahisle davanın reddedilmesi şeklindedir.

 

Bilindiği üzere dünyada Uluslararası Deniz Taşımacılığından kaynaklı ve usulüne uygun şekilde tahkim kaydı içeren konşimentolardan kaynaklanan uyuşmazlıkların yarısından fazlası LMAA (London Maritime Arbitration Association)’de görülmektedir. Bu yüzden de biz bu yazımızda özellikle İngiliz Yargısında bu tür kayıtların geçerliliğinin nasıl ele alındığını inceleyeceğiz. Dolayısıyla, bu tür kayıtların İngiliz Yargısı tarafından geçerli olarak kabul edilmemesi durumunda Türk Mahkemelerinde açılan ve bu noktaya kadar ifade etmiş olduğumuz hususa benzer uyuşmazlıkların dava aşamasına taşınması durumunda davanın yetkisiz yerde açılmasından bahisle davanın usulden reddedilmesinin her zaman doğru olmadığını göstermeye çalışacağız.

 

YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ E. 2016/14407 K. 2018/7712 “Davalı, dava konusu taşımaya ilişkin konşimentoda “İşbu konişmento İngiliz Yasalarına tabi olarak yorumlanıp buradan kaynaklanan tüm anlaşmazlıklar başka bir ülke mahkemesinin kaza dairesi hariç tutularak Londra'da İngiliz Yüksek Adalet Mahkemesi'nin kaza yetkisine tabi olacaktır.” şeklinde hüküm bulunduğunu ifade ederek yetki şartı gereğince davaya bakmaya yetkili mahkemenin Londra'da bulunan İngiliz Yüksek Adalet Mahkemesi olduğunu, bu suretle davanın yetki yönünden reddi gerektiğini bildirmiştir. Mahkemece konşimentoda bulunan yetki kaydının 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 20-25 maddelerinde düzenlenen genel işlem koşullarına aykırı olduğu gerekçesi ile davalının yetki ilk itirazının reddine karar verilmiştir. Ancak, MÖHUK'un 47. maddesi gereğince yer itibariyle yetkinin münhasır yetki esasına göre tayin edilmediği hallerde, taraflar, aralarındaki yabancılık unsuru taşıyan ve borç ilişkilerinden doğan uyuşmazlığın yabancı bir devletin mahkemesinde görülmesi konusunda anlaşabilirler. Davacı sigorta şirketi, mal satıcısının halefi sıfatıyla bu davayı açmış olup, sigortalı ile davalı taşıyan arasındaki hukuki ilişkiyi belirleyen konşimentodaki hükümler ile bağlı olmaktadır. Kaldı ki; söz konusu konşimentonun mülga 818 Sayılı Kanun'un yürürlükte olduğu tarihte düzenlendiği ve keza taşımanın da o dönemde yapıldığı taraflar arasında çekişmesizdir. Bu durumda 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 25. maddesinin uyuşmazlıkta uygulanması mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle, tarafları bağlayan ve uyuşmazlığın çözümünde kullanılacak olan konşimentodaki yetki şartı geçerli olup, mahkemece yazılı gerekçe ile yetki itirazının reddi ile işin esasına girilerek davanın sonuçlandırılması doğru görülmemiş, hükmün temyiz eden davalı yararına bozulması gerekmiştir.”

 

Bu yazıya ilişkin olarak dikkat edilmesi gereken bir diğer husus ise bu yazının CIF, CFR, FOB with Additional Duties gibi satım sözleşmelerindeki taşıma işini ayarlamakla yükümlü olmayan 3.kişi alıcılar bakımından ele alındığını unutmamak gerekir. Zira, yalnızca bu tarz Uluslararası Satım Sözleşmelerindeki alıcılar çarter parti sözleşmelerinin tarafı olmayacakları için çarter parti şartlarını, çarter parti konşimento ile birlikte kendilerine sunulmadıkları müddetçe, göremeyecek kimselerdir.

 

B) İngiliz Yargısında Genel İfade ve İbarelerle Çarter Parti Şartlarının Konşimentolar ile İş Birlikleri, Geçerlilikleri ve Tahkim ve Münhasır Yargı Yetkisi Kayıtları

 

Konşimentolar; kendilerini elinde bulunduran 3.kişilerin çoğu zaman, Uluslararası Deniz Taşımacılığının doğası gereği, onları ve onların içermiş olduğu şartları kabul etmekten başka seçeneği olmaması bakımından özel bir niteliğe haizdirler. Eğer konşimentolar “A)Giriş” kısmında açıklanmış olduğu üzere çarter parti maddelerine atıf yapmak sureti ile onlarla iş birliği içerisine girerler ise konşimentoyu elinde tutan 3.kişilerin atıf yapılan çarter parti maddelerini veya hangi çarter partiye atıf yapıldığını incelemesi gibi bir durum, Deniz Taşımacılık uygulamalarından dolayı, mümkün olmayacaktır.

 

İngiliz Hukukunda; bu konudaki öncü dava T.W. Thomas & Co Ltd v Portsea Steamship Co Ltd (The Portsmouth) [1912] AC 1 (House of Lords) davasıdır. Bu davaya göre, genel ifade ve ibarelerle bir konşimentodan bir çarter partiye yapılan atfın geçerli bir iş birliğine dönüşebilmesi yalnızca ve yalnızca atıf yapılan çarter parti maddesinin atfı yapan konşimento ile doğası gereği alakalı ve ilgili olması (kargonun taşınması ve teslimi, navlun ödemesi vb. gibi hususlar) oranında geçerli olacaktır. Ancak çarter partilerdeki atıf yapılan tahkim veya münhasır yargı yetkisi kayıtları, konşimentolarla doğası gereği ilgili veya alakalı kayıtlar olarak görülmemiştir. Çünkü, her deniz taşımacılık sözleşmesinin olmazsa olmazları navlun, emtianın taşınması, tahliye/yükleme limanları vb. gibi hususlardır. Bunun dışındaki tahkim kayıtları, münhasır yargı yetkisi kayıtları deniz taşımacılık sözleşmelerinin olmazsa olmazları olarak görülmemiştir. Dolayısıyla, genel ifade ve ibarelerle yalnızca konşimento ile ilgili, bir taşımacılık için olmazsa olmaz olan hususlara ilişkin olarak yapılan atıfların geçerli olacak iken tahkim ve münhasır yargı yetkisi kayıtlarının hukuki anlamda geçerliliği olmayacak ve bu yüzden 3.kişiler bakımından bir anlam ifade etmeyecektir.

 

The Portsmouth davasında, çarter partideki tahkim klozlarını konşimento maddelerinde genel ibare ve ifadelerler kullanarak atıf yapılmasındaki isteksizliği Lord Gorrell şöyle ifade etmiştir:

“Ne emtiaları yükleyen ne de onları teslim alacak olan kişi herhangi bir limanda meydana gelen bir uyuşmazlık durumunda kendileri üzerine, bu uyuşmazlığın herhangi bir ülkedeki tahkim ile çözülmesine ilişkin bir yükümlülüğün yerleştirilmesine rıza göstermeleri hususunda istekli olmaları beklenemezdi.”

 

Bu hususla ilgili bir başka dikkat çekici vurgu da The Jordan II [2005] 1 Lloyd’s Rep 57 at [25] davasında Lord Steyn tarafından yapılmıştır. Lord Steyn’e göre:“…konşimentoyu elinde bulunduran 3.kişiler, uygulamada sıklıkla, çarter partiyi görmeyecekler veya ilgili çarter parti klozları ile alakalı önden bir bildirime sahip olmayacaklardır. Bu bir esasın temelidir. Bu durum, ne yazık ki, uluslararası ticaretin kaçınılmaz bir riskidir…”

 

C) İngiliz Yargısında Spesifik İfade ve İbarelerle Çarter Partideki Tahkim ve Münhasır Yargı Yetkisi Kayıtlarının Konşimentolar ile İş Birlikleri ve Geçerlilikleri

 

“B” öncülünde açıklananların zıddı olarak, eğer çarter partilerdeki tahkim ve münhasır yargı yetkisi kayıtları konşimentolardaki spesifik ibare ve ifadeler ile atıf yapılmak sureti ile bir iş birliği içerisine sokulursa bu durumda bu kayıtlar konşimentoyu elinde bulunduran ancak çarter partilere taraf olmayan 3.kişiler bakımından da geçerli olacaktır.

 

Spesifik ibare veya ifadelerden kastedilen ise tahkim veya münhasır yargı yetkisi kaydı gibi bir taşıma işinin olmazsa olmazı olmayan ve dolayısıyla konşimento ile doğası gereği direkt olarak ilgisi bulunmayan kayıtların doğrudan konşimentoda yazılması, belirtilmesi suretiyle hukuki olarak geçerlilik kazanması ve 3.kişilerin de bu kayıtlarla bağlı olması demektir.

 

Kallang Shipping SA Panama v Axa Assurances Senegal (The Kallang) (No 2) [2009] 1 Lloyd’s Rep 124 davasında “All terms and conditions, liberties and exceptions of the Charter Party, dated as overleaf, including the Law and Arbitration Clause, are herewith incorporated.” (Hukuk Kuralları ve Tahkim Maddesi de dahil olmak üzere arka sayfadaki gibi tarihi atılan, Bu Çarter Partinin tüm hükümleri ve koşulları, özgürlükleri ve istisnaları işbu belge ile iş birliğine tabiidir.) şeklindeki klozu spesifik ifade ve ibare olma hususunu yerine getirdiği belirtilmiştir.

 

Caresse Navigation Ltd. V Zurich Assurances Maroc (The Channel Ranger) [2015] 1 Lloyd’s Rep 256 davasında ise spesifik ifade ve ibarelerle belli edilen kayıt “All terms and conditions, liberties and exceptions of the Charter Party, dated as overleaf, including the Law and Arbitration Clause, are herewith incorporated.” (Hukuk Kuralları ve Tahkim Maddesi de dahil olmak üzere arka sayfadaki gibi tarihi atılan, Bu Çarter Partinin tüm hükümleri ve koşulları, özgürlükleri ve istisnaları işbu belge ile iş birliğine tabiidir.) şeklinde olmasına rağmen ortada herhangi bir tahkim klozu yoktu ancak münhasır yargı yetkisi klozu vardı. Court of Appeal (Temyiz Mahkemesi) çarter partideki münhasır yargı yetkisi klozunun konşimento ile iş birliğinin, her ne kadar tahkim kaydı olarak belirtilmiş ve münhasır yargı yetkisi kaydı olarak belirtilmemişse de geçerli olduğunu ve bu durumun çarter partiye taraf olmayan ancak konşimentoyu elinde tutan 3.kişiler açısından da bağlayıcı olduğunu kabul etti.

 

D) Bildirim ve Klozların İş Birliği

 

Herhangi bir klozun iş birliği dolayısı ile geçerliliğinden söz edebilmek için o kloz hakkında düzgün bir şekilde karşı tarafa bilgilendirme yapılmış olması gerekmektedir. Klozların kelimeler halinde sunulduğu oral şekilde yapılmayan dokümanlar ve sözleşmeler açısından bu bildirim hususu sorun olmayacaktır. Ancak, sıra dışı ve külfet getiren, karmaşık bir kısım klozların için bazı ek bildirim zorunlulukları aranabilir. Mesela, Spurling (J) Ltd v Bradshaw [1956] 1 WLR 461, 466 davasında Denning LJ’in yapmış olduğu bir gözlem şu şekildedir:

“Yapılmış olan bildirimin yeterli olarak tutulabilmesinden önce görmüş olduğum birtakım klozların kırmızı mürekkep ile dokümanın yüzüne, onu kırmızı bir el (belli edecek vurgu kastediliyor) işaret ederek, basılması gerekiyordu.”

 

Denning LJ daha sonraki kararlarından Thornton v Shoe Lane Parking Ltd [1971] 2 QB 163 davasında olduğu gibi bu dava da muafiyet klozuna ilişkin bir davaydı. Yani muafiyet klozu ekstra külfet yükleyen, sıra dışı bir kloz olarak kabul edilmiştir.

 

Peki tahkim kayıtları ekstra külfet yükleyen sıradışı kayıtlar mıdır, dolayısıyla bu kayıtlar için bu kırmızı el prensibi kuralını takip etmek gerekli midir? Bu durum Stretford v Football Association Ltd [2007] 2 Lloyd’s Rep 31 (CA) davasında tartışılmıştır. Bu dava FIFA kurallarını ve düzenlemelerini içeren bir davadır. Bu davada, özet olarak, iki tarafın da tahkim kaydından esasen haberdar olduğu, tarafların FIFA tarafından her yıl düzenli olarak yayınlanan kitapçıklarla uyuşmazlıkların nasıl çözümlenmesi hakkında bilgisinin olması gerektiği, bu yüzden de bu dosyadaki tahkim kaydı tartışmasına ilişkin olarak kırmızı el prensibinin uygulanması gerekmediği ve bir bildirim gerekiyorsa da bu bildirimin zaten FIFA ve çeşitli bilgilendirme kitapçık ve yayımlamalarla verilmiş olduğu ifade edilmiştir. Yani bu davada tahkim kaydına ilişkin olarak özel, spesifik bir bildirim aranmamıştır.

 

Ancak Kaye v Nu Skin Ltd [2011] 1 Lloyd's Rep 40 davasında ise durum tam tersi şekilde işlemiştir. Burada, bildirim eksikliği söz konusudur. Bu davada, tahkim kaydının ekstra külfet yükleyen ve sıra dışı bir kayıt olup olmadığını belirlerken tarafların özellikleri dikkate alınmıştır. Yapılmış olan sözleşmede komplex hükümler yer almaktadır. Kaye daha önce bu tarz bir tecrübesi olmayan bir gençtir ve tahkim kaydı komplex hükümlerin arasına gizlenmiştir. Tüm bu şartlar göz önünde tutulunca tarafların pazarlık gücü arasında bir dengesizlik olduğu ifade edilmiştir. Bu sebeple de buradaki tahkim klozu sıra dışı, ekstra külfet getiren ve bundan dolayı da ekstra bildirim gerektiren bir kloz olarak kabul edilmiştir.

 

E) Sonuç

 

Sonuç olarak, bu noktaya kadar ifade edilenlerden anlaşılacağı üzere; İngiliz Yargısında tahkim kaydı ve münhasır yargı yetkisi kaydının geçerliliği iki ana unsura bağlıdır. Birincisi, ifade edilen bu kayıtlar konşimentolarda “Arbitration Clause, Exclusive Jurisdiction Clause” şeklinde spesifik ifade ve ibareler ile belirtilmek sureti ile çarter parti şartlarındaki maddelere atıf yapılmalıdır. İkinci husus ise bildirim konusudur. “D” öncülünde detaylı şekilde incelendiği üzere bildirim hususu ve yapılan bildirimin ne kadar vurgulanması gerektiği İngiliz Yargısında somut olaydan somut olaya değişiklik göstermektedir. Ancak, biz, yine de bu kayıtların geçerliliğinin garanti altına alınması açısından tahkim veya münhasır yargı yetkisi kayıtlarının da “Kırmızı El Prensibi”ne uygun olarak yapılması gerektiği kanaatindeyiz. Aksi halde, Kaye v Nu Skin Ltd davasındaki gibi İngiliz Tahkimini veya İngiliz Mahkemelerini yargılamaya yetkili merci olarak gösterilmesi geçerli olmayabilecektir.

 

Peki bu durumun Türk Mahkemeleri açısından önemi nedir? Şöyle ki, Türk Mahkemeleri genel olarak çarter partilerdeki tahkim veya münhasır yargı yetkisini gördükleri anda, konşimento da çarter parti maddelerinin de geçerli olacağına ilişkin bir klozla atıf yapmışsa, bu kayıtların geçerliliklerini incelemeden davayı görmeye yetkilerinin olmadığından bahis ile ülkemizde açılan ve aynı zamanda da MÖHUK madde 29/2’ye göre ülkemizle sıkı şekilde bağlantısı olan ve ülkemizde görülmesi gereken davaları usulden reddedebilmektedir.

 

Halbuki yapılması gereken bu tarz yargı yeri ve yargı merci tayini yapan kayıtların geçerliliğini gerek Türk Hukukuna gerekse de hangi ülkenin hukuku tercih edilmişse o ülkenin hukukuna göre incelenmesidir. Çünkü, misal olarak, bir çarter partide İngiliz LMAA Tahkiminin yargılama yetkisinin olduğunu düşünelim. Ancak, imzalanan ve çarter partiye taraf olmayan 3.kişiye gönderilen konşimentonun ise “All terms and conditions, liberties and exceptions of the Charter Party” şeklinde düzenlendiğini ve spesifik olarak “Arbitration Clause”dan bahsedilmediğini düşünelim ya da “Arbitration Clause” spesifik olarak yer almış olsa bile “Kırmızı El Prensibi” yani bu kayda ilişkin spesifik bildirim yükümlülüğü takip edilmediği için (Kaye davasındaki gibi) kaydın İngiliz Yargısı tarafından 3.kişiler açısından geçerli olmayacağını düşünelim.

 

Böyle bir durumda bu 3.kişi üzerine İngiliz Tahkimine gitmeden önce Türkiye’de açmış olduğu davasının kabul edilmemesi hususu da eklenirse, bu durum; uyuşmazlığın tercih edilmeyen ve uyuşmazlıkla sıkı ilişkili olmayan hukuk kurallarına göre yetkili olmayan bir mercide alelade şekilde görülmesi anlamına gelecektir. Bu da gerek Türk Medeni Kanunu madde 2’de yer alan gerekse de uluslararası arenada kabul edilmiş olan “Hakkaniyet İlkesi”ne aykırı olarak karar verilmesine sebep olabilecek ve gerçek hak sahiplerinin haklarını elde edememesine vesile olacaktır.

 

Dolayısıyla, Türk Mahkemeleri bu tür kayıtları gördüğü anda bunları incelemeksizin açılmış olan davaları usulden reddetmek yerine bu kayıtların geçerliliğini hem bizim hukukumuz hem de kaydın işaret etmiş olduğu hukuk sistemine göre incelerse ifade etmiş olduğumuz tarzda hak kayıplarının önüne geçilerek, gerçek hak sahiplerinin haklarına ulaşmasını kolaylaştırarak adaletin doğru şekilde tecelli etmesi oranını daha da artıracaktır.

 

Mehmet Furkan ARSOY